Obserwując w ostatnim czasie reakcje dotyczące nowej ustawy refundacyjnej można zauważyć, że dotyczą one tylko najbardziej medialnych tematów. Motywem przewodnim komentarzy w ostatnich tygodniach były protesty lekarzy i farmaceutów dotyczące odpowiedzialności za nieprawidłowo wystawiane recepty. Częstotliwość pojawiania się w radiu, telewizji czy prasie informacji na ten temat sugerowałaby, że stanowi to główny problem w nowej rzeczywistości prawnej. Nic bardziej mylnego. Kwestią czasu pozostaje wybuch kolejnej fali niezadowolenia związanej z zasadniczą materią nowej ustawy, jaką jest niemająca precedensu rewolucja w ukształtowaniu relacji handlowych uczestników rynku farmaceutycznego. Konsekwencje tego procesu będą odczuwali zarówno pacjenci, jak i przedsiębiorcy zajmujący się handlem lekami refundowanymi. Poniżej opisano jedynie przykładowe zidentyfikowane dotychczas problemy. Nie można jednak wykluczyć pojawienia się kolejnych negatywnych doświadczeń wraz z postępującą implementacją zmian przepisów prawnych.

Konsekwencje dla pacjentów
    Przed wejściem w życie ustawy refundacyjnej w stosunku do leków refundowanych obowiązywał system cen maksymalnych. Pozwalał on na konkurencję cenową uczestników rynku poniżej maksymalnego poziomu cen. W efekcie stosowane były instrumenty handlowe znane także innym dziedzinom gospodarki, takie jak m.in. rabaty, upusty, promocje cenowe itp. Zbyt duże obniżki cen i intensywne akcje promocyjne prowadziły przy tym do sytuacji, których ukrócenie postawili sobie za jeden z celów autorzy ustawy refundacyjnej. Chodzi tu przede wszystkim o słynne leki za 1 grosz, ale i inne podobne mechanizmy obniżek cenowych.
    Główny problem stanowił fakt, iż beneficjentem tych wszystkich upustów nie był płatnik, gdyż niezależnie od realnej ceny sprzedaży do pacjenta, apteka dostawała określony stały poziom dopłaty. Naturalną konsekwencją tego stanu byłoby wprowadzenie takiego rozwiązania, w którym dopłata jest uzależniona od wysokości realnej kwoty sprzedaży dla pacjentów. Spowodowałoby to, że zbyt daleko idące i nieuzasadnione obniżki cen nie mogłoby dalej funkcjonować, ponieważ uczestnikom rynku przestałoby się to po prostu opłacać.
    Ustawodawca wybrał jednak inne rozwiązanie i zamiast niezbędnych zmian tylko niektórych przepisów, zaaplikował leczenie w postaci wykluczenia wszelkich konkurencyjnych mechanizmów wolnego rynku w odniesieniu do leków refundowanych. Wbrew opiniom wyrażanym w trakcie konsultacji społecznych, także przez prezesa UOKiK, przyjęto założenie, iż konkurencja w zakresie wspomnianych farmaceutyków jest niezdrowa. W efekcie dany lek refundowany musi kosztować w każdej aptece w Polsce tyle samo. Nie można zmniejszyć tej ceny, nawet jeżeli sytuacja danych pacjentów obiektywnie uzasadniałaby to względami finansowymi, a przede wszystkim humanitarnymi. Pojawiają się już w mediach informacje o tragicznej sytuacji ośrodków pomocy społecznej, które dotychczas kupowały leki w aptekach po niskich cenach, a teraz muszą wybierać pomiędzy kupnem podopiecznym albo znacznie droższych leków, albo żywności. A wcale tak nie musiałoby być, gdyby projektodawcy ustawy dopuścili do analizy alternatywne rozwiązania.

Konsekwencje dla aptek
    Ustawodawca, zakładając wprowadzenie sztywnych cen na terenie całego kraju, nie wziął także prawdopodobnie pod uwagę konsekwencji finansowych, jakie to rozwiązanie wywoła dla podmiotów prowadzących apteki. Koszty tej działalności w dużych miastach, związane np. z wynajmem lokalu, zakupu mediów itp. są znacząco wyższe od kosztów w mniejszych miejscowościach. Tymczasem aptekom została odgórnie ustalona taka sama marża detaliczna na danym leku, co oznacza, że przyznano im takie same przychody przy różnych kosztach ich działalności.
    Na gruncie prawa konkurencji za zróżnicowane traktowanie podmiotów uznaje się nie tylko różne traktowanie w takiej samej sytuacji, ale także takie samo traktowanie w różnych sytuacjach. W ten ostatni sposób ustawodawca różnicuje podmioty prowadzące apteki.

Konsekwencje dla hurtowni
    Nowa ustawa refundacyjna wprowadziła specyficzne rozwiązanie dotyczące marży hurtowej, polegające na tym, iż o ile jej wysokość jest sztywna, o tyle jest ona podzielna pomiędzy podmioty prowadzące obrót hurtowy. Jednocześnie zabronione zostało stosowanie instrumentów handlowych, które do tej pory umożliwiały hurtowniom uzyskiwanie od dostawców leków dodatkowych wpływów pieniężnych. Powoduje to, że marża hurtowa stała się zasadniczym, a czasem jedynym źródłem przychodów hurtowni.
    Dlatego też można zaobserwować coraz poważniejszą rywalizację hurtowni o jak największą część marży – w szczególności w odniesieniu do dostawców wprowadzających leki na rynek za pośrednictwem własnych hurtowni, konsumujących także część marży. Jako podstawę zarzutów hurtownie wysuwają przepisy prawa konkurencji, twierdząc, iż pobieranie przez nienależące do dostawców określonej wielkości marży powoduje, iż zbyt mała jej część pozostaje dla następnych hurtowni w łańcuchu dystrybucji, uniemożliwiając im działanie.
    W świetle tego należy podkreślić, iż prawo konkurencji nie jest regulacją gwarantującą możliwość prowadzenia działalności na rynku, także farmaceutycznym. Prawo do pobierania określonej wielkości marży może doznawać ograniczeń tylko w bardzo wyjątkowych sytuacjach, kiedy możliwe byłoby uznanie, iż takie działanie stanowi przejaw nadużywania pozycji dominującej. W innych jednak przypadkach, kiedy nie ma podstaw do takiego twierdzenia, hurtownie, w tym także te należące do dostawców leków, mają możliwość pobrania dowolnej wielkości marży.
    Niewykluczone, że w miarę upływu czasu stosowania ustawy refundacyjnej i szukania źródeł przychodów, wiele hurtowni będzie decydowało się na pobieranie większości czy nawet całej marży, uniemożliwiając pobranie jej przez podmioty z dalszego łańcucha dystrybucji. Może to spowodować zmianę dotychczasowego obrazu rynku dystrybucji hurtowej w Polsce, składającego się dotąd z poziomów tzw. hurtu i podhurtu. Brak możliwości pobierania marży może także spowodować znaczącą redukcję ilości hurtowni działających na rynku polskim.

Konsekwencje dla dostawców leków
    Jedną z kluczowych regulacji ustawy refundacyjnej, dotyczących negocjowania urzędowej ceny zbytu leków, jest możliwość uzgodnienia tzw. instrumentów dzielenia ryzyka. Dotyczą one uzależnienia urzędowej ceny zbytu leku od szeregu ustępstw finansowych ze strony wnioskodawcy.
    W systemie cen sztywnych, kiedy od ustalenia atrakcyjnego rynkowo poziomu urzędowej ceny zbytu zależy zarówno cena hurtowa, jak i detaliczna, możliwość uzgodnienia z ministrem zdrowia instrumentów dzielenia ryzyka staje się kluczowym rozstrzygnięciem, dającym przewagę wobec dostawców konkurencyjnych leków. Pomimo wagi tej regulacji, w ustawie refundacyjnej nie przewidziano żadnej procedury dla negocjacji z płatnikiem, weryfikacji rozstrzygnięć i transparentności procesu ustalania instrumentów dzielenia ryzyka.
    Tymczasem minister zdrowia, negocjując instrumenty podziału ryzyka, wykracza poza tradycyjne ramy kompetencji organu administracji, stając się głównym podmiotem organizującym nie tylko prawne, ale i handlowe aspekty funkcjonowania rynku farmaceutycznego. Niewykluczone, iż potencjalne skargi ze strony wnioskodawców, niezadowolonych z braku wspomnianej procedury, spowodują zainteresowanie sprawą prezesa UOKiK. Uznanie ministra zdrowia za przedsiębiorcę w świetle prawa konkurencji pozwalałoby na ocenę jego działań w kontekście nadużywania pozycji dominującej czy udziału w niedozwolonych porozumieniach. Pamiętając decyzje prezesa UOKiK, stwierdzające naruszenia prawa konkurencji przez Narodowy Fundusz Zdrowia, nie sposób wykluczyć podobnych działań także wobec ministra zdrowia.

Autor: Marcin Kolasiński, Baker&McKenzie Krzyżowski i Wspólnicy

Artykuł został opublikowany w magazynie "Przemysł Farmaceutyczny" nr 1/2012

Źródło fot.: www.sxc.hu, www.photogenica.pl