O ile rok 2012 w chińskim horoskopie będzie rokiem „Wodnego Smoka”, o tyle dla firm farmaceutycznych w Polsce ma szansę stać się kontynuacją poprzedniego okresu zdominowanego przez „Kąsającego Węża”. Co prawda, gorączkę wydawania decyzji refundacyjnych większość producentów leków ma już za sobą, a ślady po „ugryzieniach” powoli się goją, to jednak 2012 wcale nie zapowiada się na spokojny… Ryzyko niespodziewanych „wrażeń”, których może dostarczać inspekcja farmaceutyczna, z pewnością zredukuje odpowiednia adaptacja strategii działań marketingowych i reklamowych do nowych regulacji prawnych.

Niedozwolone zachęcanie
    Z perspektywy marketingu i reklamy leków przepisem ustawy refundacyjnej (dalej określanej skrótem „UoR”), budzącym najwięcej emocji, jest art. 49 ust. 3 UoR. Formułuje on zakaz stosowania zachęt, odnoszących się do produktów refundowanych. 
    Abstrahując od jakości legislacyjnej powyższego przepisu, jego treść można przedstawić krótko: zakazane jest kierowanie do kogokolwiek jakichkolwiek zachęt, odnoszących się do produktów refundowanych. Słusznie zatem przemysł farmaceutyczny zaczął się zastanawiać, „jak ma się tak sformułowany zakaz do reklamy, która ze swej natury ma zachęcać do promowanego produktu?”. Pytanie ma niebagatelne znaczenie w kontekście drakońskich kar administracyjnych, jakie ustawa przewiduje za naruszenie zakazu.¹
 

Reklama = zachęta?
    Mimo że na pierwszy rzut oka wspomniany przepis obejmuje zakazem wszelkiego rodzaju działania noszące znamiona reklamy, jego racjonalna interpretacja wymaga odwołania się do intencji ustawodawcy wyrażonej w procesie legislacyjnym, równolegle funkcjonującej ustawy Prawo farmaceutyczne, dyrektyw prawa unijnego czy wreszcie do zdrowego rozsądku.
    Nie zagłębiając się w szczegóły wywodów prawniczych, aktualna interpretacja art. 49 ust. 3 UoR zakłada, iż należy go odczytywać przez pryzmat funkcji, jaką powinien pełnić, a która ma na celu uszczelnienie systemu urzędowych cen i marż oraz przeciwdziałanie tzw. patologiom refundacyjnym i działaniom dążącym do obejścia ustawy. Samo pojęcie zachęty, które pojawia się w omawianym art. 49, można ograniczyć do działań prowadzących do transferu materialnej korzyści na rzecz osoby, do której owa zachęta jest kierowana. Takie rozumienie słowa „zachęta” pozwala wyłączyć spod zakazu wszelkie formy tradycyjnego przekazu reklamowego (spot TV, ulotka, plakat itd.), jako formy „reklamy niewartościowej”, tj. wiążącej się z przekazaniem odbiorcom materialnych korzyści.

Reklama wartościowa
    Na gruncie art. 49 ust. 3 UoR istotne staje się rozróżnienie reklamy, która wiąże się z uzyskaniem przez odbiorcę określonej korzyści (np. prezentu, nagrody w konkursie, bonu zniżkowego, gratisowego produktu) – tj. „reklamy wartościowej”, od wspomnianej wyżej „reklamy niewartościowej”. Oczywiście, prowadzenie tego pierwszego rodzaju reklamy w stosunku do produktów refundowanych będzie wiązało się z ryzykiem naruszenia wspomnianego zakazu. Biorąc pod uwagę, że zakaz prowadzenia reklamy wartościowej leków w stosunku do lekarzy i osób prowadzących obrót lekami przewiduje również art. 58 ustawy Prawo farmaceutyczne, można powiedzieć, że art. 49 ust. 3 UoR, w zakresie jakim zakazuje reklamy wartościowej, ma szczególne znaczenie dla innych niż leki produktów refundowanych, czyli wyrobów medycznych i środków spożywczych. Jeśli chodzi o leki, nowy przepis może być raczej podstawą do kwestionowania działań trademarketingowych dotyczących leków refundowanych.

Ustawa refundacyjna swoje a Prawo farmaceutyczne swoje
    Mimo początkowych dyskusji na temat konfliktu art. 49 ust. 3 UoR z przepisami dotyczącymi reklamy leków zawartych w ustawie Prawo farmaceutyczne oraz pierwszeństwa w stosowaniu ustawy refundacyjnej w myśl rzymskiej zasady lex posteriori derogat legi priori, nie powinno być wątpliwości, że zakresem nowego zakazu nie jest objęta reklama leków określona przepisami ustawy Prawo farmaceutyczne. Podstawowa dla leków ustawa wraz z jej postanowieniami dotyczącymi reklamy zachowuje pełną aktualność, wobec czego wszelkie formy działalności marketingowych wymienione w ustawie powinny być w dalszym ciągu dozwolone.

Reklama aptek pod znakiem zapytania
    Ustawa refundacyjna, przy okazji dokonywania rewolucji w zasadach obrotu lekami refundowanymi, dokonała również niemałej zmiany w zasadach prowadzenia aptek, wprowadzając całkowity zakaz ich reklamy. Obecnie brzmienie znowelizowanego art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne stanowi wprost, że reklama aptek oraz ich działalności jest zabroniona. Co istotne, zakaz reklamy rozciąga się również na placówki obrotu pozaaptecznego, w zakresie jakim reklama dotyczy leków lub wyrobów medycznych.
    Ścisłe wyznaczenie zakresu wspomnianego zakazu w oparciu o przepisy ustawowe jest w zasadzie niemożliwe. Pojęcie reklamy apteki czy reklamy działalności apteki nie zostało zdefiniowane w przepisach, więc nie wiadomo, czy nowym zakazem objęte są jedynie działania reklamowe inicjowane przez apteki (np. gazetki reklamowe, billboardy, ulotki) skierowane do powszechnej wiadomości, czy również reklama mająca miejsce wewnątrz lokalu apteki (np. ulotki dla pacjentów, informacje o aktualnych obniżkach leków, standy reklamowe).
    Próbę zdefiniowania pojęcia reklamy apteki podejmowały dotychczas sądy administracyjne w wydawanych orzeczeniach², uciekając się przy tym do analogii do definicji reklamy leków określonej w art. 52 ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Uznano, że reklamę działalności apteki stanowi każda działalność zmierzająca do przyciągnięcia potencjalnych klientów do skorzystania z usług farmaceutycznych świadczonych przez aptekę, niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeżeli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów dostępnych w aptece. Potencjalnie zatem każde działanie, polegające na informowaniu lub zachęcaniu do zakupu produktu w danej aptece, które ma na celu zwiększenie sprzedaży apteki, może być uznane za niedozwoloną reklamę.
    Czy w świetle nowego zakazu reklamy aptek prowadzenie promocji leku w lokalu apteki będzie dopuszczalne? Niestety na to pytanie jednoznacznie nie sposób odpowiedzieć. Z jednej strony bowiem, czym innym jest reklama leku, a czym innym reklama apteki. Niewątpliwie jednak skutkiem obu promocji jest wzrost sprzedaży apteki. Racjonalna wykładnia zakazu reklamy aptek powinna wyłączać spod zakazu typową reklamę leku prowadzoną w lokalu apteki (np. ulotki leków OTC). Jest ona bowiem skierowana do pacjenta, który już znajduje się w aptece, więc nie ma ona na celu pozyskanie nowego klienta. Ponadto celem reklamy jest zwiększenie sprzedaży leku, a nie samej sprzedaży w aptece.
    Nie każda reklama leku w aptece będzie jednak bezpieczna. Wywieszenie plakatu, reklamującego lek w witrynie apteki widocznej dla przechodniów z ulicy, może być już przykładem jednoczesnej reklamy leku i samej apteki, zwłaszcza jeśli plakat zawiera hasło typu „tylko u nas w nowej, niższej cenie!”. Granica między reklamą leku a apteki może być czasem słabo dostrzegalna lub nawet przesuwać się razem z podejściem poszczególnych wojewódzkich inspektoratów farmaceutycznych. Do czasu ukształtowania się powszechnie przyjętej praktyki, lepiej korzystać z bezpieczniejszych form reklamy leków w aptekach.

Dopuszczalne formy informacji
    Od zakazanej reklamy należy odróżnić dozwoloną informację. Apteki bowiem nadal mogą legalnie informować o swojej działalności. Co do zasady nie stanowią formy reklamy szyldy apteki, jak również ogłoszenia zawierające informacje o lokalizacji i godzinach otwarcia. Reklamy apteki nie powinny również stanowić tzw. listy cenowe, które zawierają informacje o cenach towarów, bez wyrażeń wartościujących lub zachęcających i innych elementów typowych dla przekazów reklamowych (np. charakterystycznych dla reklamy haseł: „promocja”, „specjalna obniżka”, „u nas ceny hurtowe”, itp.).

Przypisy:
1 Zgodnie z art. 50 ust. 4-5 ustawy refundacyjnej karę pieniężną wymierza się w wysokości do 5% wartości netto obrotu produktem refundowanym, osiągniętego w poprzednim roku kalendarzowym, a w przypadku braku obrotu w wysokości stukrotnej wartości zastosowanej zachęty.
2 Np. wyrok WSA z 1 kwietnia 2008 r., sygn. akt: VII Sa/Wa 1739/07, Lex nr 491301; wyrok WSA z 14 maja 2008 r., sygn. akt: VII Sa/Wa 2215/07, Lex nr 493718.

Autor:  Wojciech Olszewski, Kancelaria Salans

Artykuł został opublikowany w magazynie "Przemysł Farmaceutyczny" nr 1/2012

 Źrodło fot.: www.sxc.hu